Рефераты. Банковская гарантия

редставляется, что банковская гарантия не может быть признана договором, т.к. из анализа норм § 6 гл. 23 ГК не следует, что для вступления ее в силу необходимо наличие волеизъявления бенефициара о принятии или утверждении банковской гарантии. Т. е. не требуется акцепта, который согласно ст. 433 ГК является необходимой стадией заключения договора.

В литературе существует и другая точка зрения, согласно которой банковская гарантия является договором между гарантом и бенефициаром. Думается, такая позиция не соответствует действующему законодательству, т. к. в п. 2 ст. 438 ГК РФ установлено, что молчание может рассматриваться в качестве акцепта только в тех случаях, когда это определено законом или вытекает из обычаев делового оборота либо из прежних деловых отношений сторон. Применительно к банковской гарантии закон такого требования не устанавливает, поэтому справедливо будет считать, что воля бенефициара безразлична для возникновения обязательства гаранта.

Арбитражная практика также идет по пути признания банковской гарантии, по общему правилу, односторонней сделкой гаранта, не требующей согласия бенефициара. В п. 1 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 27 "Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии" Президиум Высшего Арбитражного Суда указал, что для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства.

Точку зрения о признании банковской гарантии односторонней сделкой разделяет большинство исследователей гарантии.

Практическое воплощение данные положения находят в том, что для действительности банковской гарантии и возникновения гарантийного обязательства необходимо и достаточно волеизъявления одной стороны - гаранта. Банковская гарантия не нуждается в одобрении или утверждении бенефициаром, достаточно ее восприятия (принятия) - особого познавательного, но не волевого и не юридического акта. Б.Б. Черепахин справедливо отмечал, что "принятие права, установленного односторонней сделкой, отличается от акцепта договорной оферты тем, что односторонняя сделка порождает право для лица, принявшего его, независимо от этого принятия, тогда как предложение заключить договор определенного содержания без его принятия не порождает соответствующих прав и обязанностей". Исходя из этого, нельзя согласиться с мнением Г.А. Аванесовой и М.И. Лещенко, которые считают, что бенефициар, принимая банковскую гарантию, также совершает одностороннюю сделку. Кроме того, на практике банковская гарантия обычно передается гарантом не бенефициару, а принципалу для последующей передачи бенефициару. При этом гарантия считается выданной с момента передачи ее гарантом принципалу.

В международном частном праве в настоящее время имеется тенденция к унификации правовых норм, действующих в разных странах, но регулирующих сходные отношения. В соответствии с этой тенденцией была принята Конвенция ООН "О независимых гарантиях и резервных аккредитивах" 1995 г. Как уже отмечалось, Россия не является участницей данной Конвенции.

Разработчики Конвенции подтверждают, что она призвана способствовать признанию общих основных принципов независимых гарантий и резервных аккредитивов. В этих целях в Конвенции применительно к обоим видам инструментов используется нейтральный термин "обязательство".

Немаловажным в Конвенции является тот факт, что она применяется только к международным обязательствам, не затрагивая внутреннего законодательства разных стран и его неизбежного различия. В данном случае унификация норм проводится на международном уровне с целью упорядочить именно международный оборот и международное применение независимых гарантий и резервных аккредитивов.

Конвенция признает независимую гарантию и резервный аккредитив самостоятельными обязательствами, однако поскольку природа их одинакова, то предлагает для них единое правовое регулирование.

В заключение главы следует еще раз подчеркнуть, что банковская гарантия является достаточно новым для российского гражданского права способом обеспечения исполнения обязательств, по своей экономической природе относится к инструментам передачи кредитного риска (от бенефициара к гаранту), обязательство по банковской гарантии возникает из односторонней сделки гаранта по ее выдаче, обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от обеспечиваемого (основного) обязательства между принципалом и бенефициаром.

ГЛАВА 2. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ КАК СДЕЛКА. ОБЯЗАТЕЛЬСТВО, ВОЗНИКАЮЩЕЕ ИЗ БАНКОВСКОЙ ГАРАНТИИ

2.1 Понятие, правовая природа соглашения о предоставлении банковской гарантии

В связи с выдачей банковской гарантии возникают следующие правоотношения: обязательство между гарантом и принципалом по поводу выдачи гарантии и собственно банковская гарантия, как одностороннее обязательство гаранта перед бенефициаром. Указанные отношения можно обозначить единым термином гарантийные отношения, т.е. отношения, связанные с выдачей банковской гарантии. Гарант, принципал и бенефициар являются участниками этих гарантийных отношений.

Необходимо отметить, что правоотношение принципала и бенефициара по основному обязательству, обеспечиваемому банковской гарантией, не входит в понятие гарантийных отношений, так как в силу независимости банковской гарантии от основного обязательства, последнее не оказывает влияния на судьбу банковской гарантии при ее выдаче, исполнении обязательств по ней и прекращении.

Поскольку выдача банковской гарантии является активной (доходной) банковской операцией, она носит характер предпринимательской деятельности. В связи с осуществлением банком-гарантом предпринимательской деятельности в форме выдачи банковских гарантий между банком и его клиентом (принципалом) возникают отношения, связанные с выдачей банковской гарантии.

В литературе отмечается, что указанные отношения проходят несколько стадий:

1. Заявление принципала о выдаче банковской гарантии и заключение соглашения о предоставлении банковской гарантии;

2. Выдача банковской гарантии;

3. Обмен информацией при исполнении обязательства гаранта по
банковской гарантии;

4. Предъявление регрессных требований гаранта к принципалу.

Первая стадия отношений гаранта и принципала, согласно терминологии ГК РФ, оформляется посредством "просьбы" принципала и последующего "соглашения" между гарантом и принципалом.

В ст. 368 ГК установлено, что гарант дает свое обязательство об уплате определенной денежной суммы бенефициару по просьбе принципала.

Процесс выдачи банком гарантии обычно начинается с обращения клиента-принципала в банк. Следует заметить, что на практике за выдачей гарантии может обратиться как принципал, так и бенефициар. В последнем случае для бенефициара может быть важно участие в сделке именно этого банка, клиентом которого бенефициар, скорее всего, является, поэтому он просит банк оценить заключаемую с принципалом сделку и принять кредитный риск, выдав гарантию принципалу, поскольку доверяет банку в финансовой оценке состояния принципала.

В любом случае, кто бы ни инициировал процесс выдачи гарантии: бенефициар или принципал, с соответствующим заявлением (просьбой) в банк должен обратиться принципал, так как договорные отношения в конечном итоге банк устанавливает с принципалом. С экономической точки зрения в результате выдачи банковской гарантии банк принимает на себя кредитный риск, заключающийся в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательств именно принципалом. При реализации кредитного риска банк, выплачивая денежные средства по гарантии, выдает кредит принципалу, целевым назначением которого является погашение основного обязательства принципала перед бенефициаром. Поэтому несмотря на то, что денежные средства по гарантии уплачиваются бенефициару, ответственным за возврат данного кредита перед банком-гарантом является принципал.

Для получения банковской гарантии клиент-принципал должен обратиться в банк с соответствующим заявлением. Каждый банк, занимающийся операциями по выдаче банковских гарантий, обычно имеет свою разработанную форму заявления принципала. По аналогии с заявлением на предоставление кредита, заявление о выдаче гарантии, как правило, должно содержать следующие сведения, необходимые банку для начала работы с клиентом: наименование клиента, срок гарантии, сумма, суть операции, обеспечение и др. Для того, чтобы определить вероятность реализации кредитного риска, сотрудник банка должен исследовать слабые и сильные стороны клиента, оценить заявку клиента с точки зрения его финансовой отчетности, движения наличности, деловой стратегии клиента, рынка его деятельности, квалификации руководства, информации о нем и опыта работы. На данном этапе банк осуществляет сбор и проверку следующих документов клиента: 1) документов, подтверждающих легальность создания и регистрации принципала (учредительные документы, свидетельство о регистрации юридического лица либо индивидуального предпринимателя); 2) документов, подтверждающих полномочия лиц, действующих от имени принципала (протокол об избрании, приказ о назначении, доверенность); 3) документов, подтверждающих устойчивость финансового положения принципала (баланс, выписки со счетов в банках, справки о наличии ликвидного имущества и т.д.).

По существу, главной стадией процесса выдачи гарантии является период с момента поступления в банк заявления о выдаче гарантии до момента заключения соглашения о предоставлении банковской гарантии с принципалом и непосредственной ее выдачи (обычно это происходит одновременно), так как именно на данном этапе банк производит оценку кредитного риска, принимает решение о выдаче гарантии и формулирует условия своего участия в сделке.

К сожалению, ГК содержит только несколько упоминаний о соглашении между гарантом и принципалом о предоставлении банковской гарантии. В частности: в соответствии с п. 2 ст. 369 ГК за выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение; в соответствии с п. 1 ст. 379 ГК право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.

Отсутствие в действующем гражданском законодательстве положений, четко регламентирующих основу отношений гаранта и принципала - соглашение о выдаче банковской гарантии, создает немало проблем в практической деятельности банков, осуществляющих выдачу банковских гарантий, а также является причиной отсутствия единообразного подхода к пониманию правовой природы указанного соглашения в науке гражданского права.

Более того, в литературе вызывает дискуссию также и вопрос о том, насколько необходимо заключение гарантом и принципалом соглашения о предоставлении банковской гарантии и как оно влияет на судьбу банковской гарантии.

Эта проблема имеет несколько аспектов:

1. Является ли соглашение о предоставлении гарантии одним из оснований возникновения обязательства гаранта перед бенефициаром или возможна выдача банковской гарантии без предварительного заключения соглашения между гарантом и принципалом.

2. Имеет ли значение соблюдение письменной формы соглашения о предоставлении гарантии для действительности банковской гарантии, выданной во исполнение этого соглашения.

3. Если соглашение о предоставлении гарантии признается недействительным по какому-либо основанию или его условия не выполняются одной из сторон, отразится ли этот факт на действительности банковской гарантии.

4. Имеет ли право гарант предъявить регрессное требование к принципалу при отсутствии письменного соглашения о предоставлении банковской гарантии.

Согласно одной из точек зрения заключение соглашения о предоставлении банковской гарантии необходимо гаранту, если он преследует две цели: получение вознаграждения за выдачу гарантии и осуществление права регрессного требования к принципалу в случае выплаты денежных средств по гарантии. Если же гарант подобных целей не преследует, то заключение соглашения о предоставлении гарантии необязательно, так как наличие или отсутствие соглашения гаранта с принципалом о предоставлении банковской гарантии никак не влияет на действительность банковской гарантии.

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12



2012 © Все права защищены
При использовании материалов активная ссылка на источник обязательна.